代孕协议的效力

代孕协议的效力

【裁旨判要】代孕协议不能一概认定为无效，而应当首先区分代孕的类型，结合代孕协议的内容，从委托人身份、代孕母的身份、补偿的合理性等方面着手，来综合判断代孕协议的效力。

□案号一审：（2018）鄂0111民初4583号二审：（2018）鄂01民终9799号

【案情】

原告：胡某某。

被告：吴某某。

胡某某为求子，通过网络方式与吴某某取得联系。2014年7月5日，胡某某（作为甲方）与吴某某（作为乙方）签订了试管婴儿代孕中介服务协议（以下简称协议），约定甲方全权委托乙方负责处理甲方试管婴儿全部事宜；乙方整个试管婴儿手术过程服务佣金3万元；代孕志愿者移植总成本，乙方总计收取代孕志愿者费用合计3万元；乙方总共收取甲方志愿者补偿佣金及托管费共计24万元，该笔费用从甲方代孕志愿者确认移植成功之日收取；特别提示：卫生部2001年8月所发《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《生殖技术管理办法》）第三条第二款之规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术；双方知晓，本协议为君子协议，司法上为无效协议，甲乙双方均不得在司法上以无效协议为由抗诉本协议规定的权利和义务……协议签订前后，胡某某分4次向吴某某指定的人员支付了112550元。吴某某安排胡某某到医院进行了检查和取卵手术，之后吴某某告知胡某某胚胎培育成功，但胚胎移植到代孕母亲过程中未获得成功。后因国家打击代孕活动，剩余胚胎被没收，吴某某关闭了办公处，无法继续提供代孕服务。

【审判】

一审法院认为，原国家卫生部于2001年8月1日施行的《生殖技术管理办法》，对人类辅助生殖技术的实施作了严格规定，该项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构实施，只能以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定；该办法在第三条明确规定：严禁以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术等。案涉协议涉及代孕行为，违反了《生殖技术管理办法》的强制性规定，该协议应属无效。因协议无效，吴某某取得的112550元应当返还给胡某某。吴某某辩称作为中介只收取了3万元，其他费用为医院收取，并没有提交证据予以证明，对此抗辩意见不予采纳。关于胡某某诉称的5万元精神损失费，因胡某某事前对代孕行为的违法性有所了解，自身也存在过错，故对诉请不予支持。遂判决如下：一、吴某某向胡某某返还112550元；二、驳回胡某某其他诉请。

一审宣判后，吴某某不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉。

二审法院判决，酌定吴某某返还胡某某10万元，胡某某自行承担损失12550元。

【评析】

我国现行法律并未对代孕协议的效力作出明确的规定。目前，关于代孕协议的规制问题，仅在部门规章层面作出了回应。原国家卫生部2001年颁布的《生殖技术管理办法》第三条第二款规定：“严禁以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”各地方法院大多亦以此为依据认定代孕协议的效力。但是，由于《生殖技术管理办法》属于部门规章，违反部门规章规定的代孕协议是否必然无效，值得仔细推敲。笔者认为，运用公序良俗原则判定代孕协议效力，不失为一种可行的裁判路径。

一、公序良俗原则

公序良俗属于历史性范畴，是基于伦理与理性之原则而衍生出来的对秩序与道德的遵从感，[1]具有高度的抽象性、概括性与不确定性。它是从民族共同的道德感和道德意识中抽象出来的，在内涵上是由社会公共秩序、生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成，是维护社会安定有序的基础。[2]它体现了“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辩证统一性。[3]公序良俗通常包括公共秩序和善良风俗两个方面的内容。“所谓公共秩序乃指国家社会之一般利益而言。”“善良风俗乃指社会的一般道德而言。”[4]公共秩序强调的是国家和社会层面的价值理念，善良风俗突出的则是民间的道德观念，二者相辅相成，互为补充。[5]由于一般利益与一般道德均是模糊性的概念，因此，在实践中对于违反公序良俗的衡量标准，主要依靠法官的自由裁量权来确定。

但是法官在运用公序良俗原则的过程中并不是没有限制的，仍然要遵循一定的原则。

二、代孕协议的类型

特定的民事主体为了实现生育权，是否可以与那些享有生育自由的妇女通过约定，以代孕的形式来实现生儿育女的目的？在以实现生育权为目的的情形下，签订的代孕协议是否无效？司法实践中，各地法院并没有将代孕协议一概认定为无效，而是根据代孕的不同类型作出了不同的判决。代孕是指借助现代人类辅助生殖技术，由适孕女性代替委托人怀孕及生产的过程。根据代孕母亲是否提供卵子，可将代孕分为基因型代孕和妊娠型代孕。基因型代孕是指代孕母的卵子与契约父的精子通过自然或者人工受精的方式结合形成的胎儿，与代孕母有血缘关系。妊娠型代孕是指求孕父母的精卵（也可能是捐赠的精卵）结合形成受精卵植入代孕母子宫形成胎儿，胎儿与代孕母没有血缘关系。根据代孕母亲是否收取报酬，可将代孕分为有偿代孕和无偿代孕。

三、基因型代孕是否违反公序良俗

基因型代孕中，由代孕母的卵子与委托人提供的精子结合形成受精卵，通过人工授精或自然怀孕的方式受孕。代孕母与胎儿之间具有血缘关系，是胎儿的亲生母亲。这种情况下的代孕协议容易引起以下问题：

第一，对代孕母造成伤害。由于基因型代孕下代孕母系婴儿的亲生母亲，血浓于水，其心理上往往难以接受将自己的孩子送给他人抚养，容易出现反悔的情形。这种情况下，诉诸法律，法院一般会认定代孕母为婴儿的母亲，判决由代孕母抚养婴儿或者求孕父与代孕母共同行使监护权与抚养权。在Moschetta案中，代孕母在代孕开始前已经通过协议将监护权转移，但在代孕过程中求孕父母离婚，随后代孕母反悔并拒绝求孕父母探视。法院最终认定求孕父和代孕母各自独立为孩子的父亲和母亲，共同行使监护权和抚养权。但是在这种情况下婴儿一出生就没有一个完整的家，对其成长极为不利，对其生母（代孕母）也会造成较大的心理伤害。即使代孕母不反悔，骨肉分离带给代孕母的伤害亦不会小。

第二，求孕母与婴儿没有血缘关系，给婴儿的健康成长带来不确定性。子女作为维系家庭稳定的重要纽带的前提是子女与父母双方具有血缘联系。而子女与一方无血缘关系的代孕家庭，子女的家庭纽带作用稍显不足，对整个家庭关系的稳定也有影响。

第三，基因型代孕导致一子二母，会给整个社会带来极大的伦理挑战。基因型代孕出生的婴儿，其生母是代孕母，但是却由委托人抚育其长大。代孕母将其交给委托人后，基本上不会参与婴儿成长，代孕母与婴儿之间的血缘联系几乎中断。而当代孕母开始新的生活孕育子女或者开始新的代孕行为时，代孕子女与其他子女之间无法确认彼此之间的血缘关系，这会给社会带来诸多不确定性因素，进而导致源源不断的社会伦理问题。

以上分析可知，基因型代孕会严重危害求孕父母的家庭关系，极易引起新的性犯罪，而导致侵犯代孕母人格尊严的情形，因此，基因型代孕因违反公序良俗，应当被认定为无效。另外，也可以看出代孕中的血缘联系是影响代孕协议效力的重要因素。

四、妊娠型代孕是否违反公序良俗

妊娠型代孕中，运用体外授精——胚胎移植技术，将委托人提供的精子和卵子在体外人工授精形成受精卵，再将受精卵移植到代孕母体内，代孕母亲与婴儿之间不存在血缘关系。

关于妊娠型代孕是否违反公序良俗原则，学界争议较大。反对者认为代孕技术把妇女潜在地分为了三类：基因优良的妇女成为基因母亲，身体健康的妇女成为妊娠母亲，而经济富裕的妇女成为社会母亲。妇女的怀孕行为已经不再是夫妻间爱的结合，而成为由医生通过代孕技术生产产品的机械过程，是一种“造孩子”的过程。代孕技术逼迫代孕母亲出租子宫，而代孕母亲被当成了生育工具，甚至可能使其成为生殖机器，这都侵犯了女性的人格尊严。[7]代孕促使代孕母亲的子宫工具化，不符合传统的伦理道德和法制观念，而应当被禁止。笔者以为应当从妊娠型代孕是否侵犯代孕母人格权、是否侵犯代孕母自主权的角度出发，综合判断妊娠型代孕是否违反公序良俗原则。

（一）妊娠型代孕是否侵犯妇女人格权

妊娠型代孕的主要特点为代孕母通过子宫的妊娠功能为委托人生育孩子。这一行为应当被认定为代孕母亲在行使身体自主权。因为身体权属于人格权，在不违背公共政策和不损害他人利益的前提下，代孕母有对肢体、器官、组织的支配权利。根据传统民事法规定，当器官脱离人体的时候，器官是人身体的一部分，这一点在学界已经达成了共识；当器官脱离人体但还没有移植到第三方体内时，对于该器官的法律地位仍有争议，但普遍认为这时的器官属于物的一种。[8]“在代孕母亲怀孕期间，她的子宫”和其他孕育婴儿的器官都没有脱离其身体，没有成为单独的物品。”[9]既然子宫没有脱离她的身体成为单独的物品，那么它更不可能成为岀租的客体。因为出租的前提是物的客观存在，所以坚持代孕出租子宫、促使女性子宫工具化的观点显然不能成立。代孕母亲作为独立存在的个体，对如何使用自己的子宫享有使用权。代孕母亲有权利根据自己的价值判断决定是否同意代孕。代孕母从事代孕不仅没有伤害到其身体权，恰恰是行使身体权的表现。既然身体权属于人格权的一种，子宫作为代孕母亲的重要生殖器官，那么作为自然人的代孕母亲有如何支配、行使身体权的自由。代孕母的子宫是其身体的一部分，她有权利在不受他人干的前提下支配自己的身体。

（二）妊娠型代孕是否侵犯妇女自主权

判定代孕母是否自愿，应当从其签订代孕协议时来看，其签订合同时应当而且能够预见到合同履行的后果。考虑到“她还不了解她与孩子之间那种纽带的力量”的同时也应当考虑到这种纽带缺少血缘联系，在我国重亲缘的历史传统下，是否应当认识到相比于其代孕母亲，其血缘上的母亲跟孩子的纽带是否应当更深呢？因此，只要代孕母亲在签订代孕协议时并不是被他人强迫的，而是自己真实意愿的表示，并且代孕母亲已经知道代孕的风险和后果的情形下，签订协议的双方没有任何一方占据更高的交易地位，没有一方拥有专门知识而让另一方处于不利地位，也没有一方拥有不相称的交易权利，这时就应当认定为代孕母是自愿的，妊娠型代孕并没有侵犯代孕母的身体自主权。由于妊娠型代孕一般是委托人夫妻中的女方存在生育障碍，是为了满足夫妻双方对孩子的渴望，保障双方的生育权，因此其更加有利于家庭关系的稳定。而且妊娠型代孕主要是通过技术手段进行体外授精，也不会存在性行为，更不会违反性道德。因此，不能一概以妊娠型代孕协议违反公序良俗而认定无效。

（三）妊娠型代孕协议的限制

妊娠型协议也并非不受任何限制。目前社会上存在很多代孕中介利用代孕母亲谋取暴利的现象，这种行为使得初衷为好的妊娠型协议变质了。因此，在审理代孕案件过程中，应当着重对妊娠型协议以下方面的内容进行严格审查：

第一，委托人必须为夫妻双方。妊娠型代孕只有以解决求孕夫妻之间的生育障碍为出发点，才符合我国的计划生育政策，才不违反公序良俗原则。试想若任意男女均可以通过代孕协议委托代孕母生子，那么社会上将会出现大量的不婚主义者，以家庭伦理为基础的婚姻制度就会形同虚设；在没有婚姻制度的约束下，通过委托代孕而诞生的婴儿，必然无法在健全的家庭中成长；同时，这种任意委托代孕行为也会带来血缘关系的混乱，给社会伦理带来极大的威胁，不利于社会管理。

第二，代孕志愿者（代孕母）应当在医疗机构登记备案。依据《生殖技术管理办法》规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的。在我国只有医疗机构才能进行代孕行为，且医疗机构进行代孕行为必须对代孕志愿者进行严格的审查，包括身体条件的审查、家庭情况的审查、经济状况的审查等，只有这样才能尽可能地保证代孕的安全进行。因此，只有在医疗机构登记备案的代孕志愿者才能实施代孕行为，同时这样可以避免黑中介的泛滥，保证代孕行为的正当性和安全性。

第三，补偿金额应当限制在合理的范围内。代孕协议中的代孕母应该得到委托夫妻的感谢和合理补偿。这里的合理补偿属于无偿代孕，应当区分于商业化的有偿代孕。因为代孕母亲在整个怀孕过程中会出现诸如身体不适、无法正常工作等诸多不便，所以绝对的无偿代孕难以实现。委托夫妻给代孕母提供适当报酬以弥补此期间代孕母的损失，尤其是对代孕母身心消耗和可能存在的各种风险的补偿，这种适当补偿也是对代孕母善良行为的肯定。但是这种补偿必须是在合理的范围内，司法实践中，应当从代孕母的身体损伤、误工损失、营养费、护理费、精神抚慰等方面考虑。只有将补偿限制在合理范围内，才能避免委托夫妻高价寻求代孕母亲的行为，才能避免将代孕商业化。

在本案中，胡某某系与中介机构签订代孕协议，中介机构以代孕来谋利的目的是一种典型的商业化行为。这种商业化行为将以解决夫妻生育困难为目的之妊娠型代孕营利化，直接导致代孕行为变质。如果不加以制止，将会出现妇女身体被利用的情形，极易导致贩卖妇女、贩卖女童等犯罪行为的产生，因此对于商业化有偿的妊娠型代孕应当严格禁止。但是，对于妊娠型代孕也应当进行区分，只有在合理补偿范围内、委托人是夫妻双方且代孕母在医疗机构登记备案的妊娠型代孕才是被公序良俗原则认可的代孕行为，在此基础上签订的代孕协议并不因违反公序良俗原则而无效。